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完善担保法若干问题研究

□廖炳光

中文摘要

《担保法》作为我国社会主义市场经济的重要法律，尚存在不少缺陷和漏洞，一些条款甚至与其它现行的法律相抵触。在司法实践中，容易引起法律适用的混乱，不利于充分发挥其效能。笔者试图探究《担保法》的若干问题，并提出完善的方法或意见。主要是：

因第三人提供担保只有风险而无利益，故提出第三人担保的利益平衡问题；通常理解的“一般保证”，正是《担保法》规定的“连带责任保证”，因此提出保证方式设计错位的问题；法定的保证期间过短，不利于保障债权人的利益，因此提出保证期间设计失当的问题；根据现实需要和效率原则，对禁止流抵押和禁止流质提出质疑；抵押人转让抵押物而不问债权人，不利于维护交易安全；为防止债权人滥用留置权，提出留置的对价和留置后履行期限的问题；定金的使用范围过于狭窄，难于适应经济生活的多样化需求。

一、序论

我国《担保法》自一九九五年十月一日施行以来，对促进社会主义市场经济的发展产生了深远的影响。而当时《合同法》尚未制定，且物权的法律制度不够完善，因此，《担保法》在设计上难免存在一些缺陷和漏洞，不利于充分发挥其效能。笔者作为一名法律工作人员，有较多机会学习和运用《担保法》，深知其重要、不足和深奥难懂，故而知难而上，努力探究其完善方法。这正是笔者首选本论文课题的原因。

《担保法》存在不少的缺陷和漏洞，本文拟侧重于解决司法实践中遇到的主要问题：1、第三人担保的利益平衡；2、保证、抵押、质押、留置、定金等五种担保方式各自在设计上的不足及其完善方法。

二、第三人担保的利益平衡

纵观《担保法》的全部，第三人提供担保，或者保证、或者抵押、或者质押，均存在利益的平衡问题。尽管《担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保”，但在现实生活中，债务人往往无力自行担保才需要第三人为其提供担保，要求债务人提供反担保几乎不可能。第三人提供担保后，所承担的是单务的无偿的法律责任，并不享有要求对方给付的请求权；第三人承担担保责任后，也只能向债务人追偿，而无任何的额外补偿。一般情况是，往往在债务人无力偿还债务之时，担保的第三人直接对债权人承担责任，而因为债务人无力偿还债务，担保的第三人行使追偿权往往落空。换言之，第三人提供担保的风险极大，而无任何的利益空间。笔者认为，为鼓励第三人以担保人身份参与交易，活跃交易市场，有必要在立法上肯定和允许当事人约定第三人提供担保可获得一定的利益。担保合同作为主债权债务合同的从合同,应当与主债权债务合同一样，体现《合同法》关于权利义务一致性的公平原则。

目前，已有政府出资设立的商业性中小企业融资担保机构，依财政部《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》第七条的规定，“担保机构收取担保费可根据担保项目的风险程度实行浮动费率，为减轻中小企业负担，一般控制在同期银行贷款利率的50%以内”，第三人提供担保，也应该可以收取一定的担保费，以实现第三人担保的利益平衡。

三、保证

（一）保证方式的设计错位

《担保法》规定的保证方式有：一般保证和连带责任保证。该法第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”，第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。上述两个条款对两种保证方式的含义及法律责任界定并无不妥，问题在于对两种保证方式的设计错位。

根据笔者多年来的实践所知，一般人对“保证”的理解，是债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，无需特别约定；这正是债权人要求设定“保证”的普遍动机和基本目的，其通常含义就是《担保法》第十八条规定的“连带责任保证”。相对而言，保证人为了避免自己先于债务人履行义务或者同时连带履行义务，才特别约定：保证人在债务人的财产被依法强制执行仍不能清偿前，有权拒绝承担保证责任；而这正是《担保法》第十七条规定的“一般保证”。可见，《担保法》对两种保证方式的设计相互错位。这种错位很容易导致市场经济主体运用保证方式的错误，即其所理解并实际运用的保证方式，却不是《担保法》所界定的保证方式，因而不能产生期待的法律效果，从而导致了不良的影响。《担保法》司法解释第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，反映了司法实践的需要。

（二）一般保证的缺陷

《担保法》第二十五条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”，该条款将一般保证的债权人对债务人行使权利的方式限定为“提起诉讼或者申请仲裁”，旨在吻合《担保法》第十七条第二款关于“依法强制执行”的规定。但排除了相关法律法规规定可以强制执行的情形，如《公证暂行条例》第二十四条（现《公证法》第三十七条）规定：“依照第四条第十款规定，经过公证处证明有强制执行效力的债权文书，一方当事人不按文书规定履行时，对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行”，《民事诉讼法》也有类似的规定。显然，《担保法》的该条款不利于对债权人的充分保护。

(三)保证期间的含义和性质辨析

1、关于保证期间的含义，一直存在较大的争论，主要有以下几种观点：（1）保证期间是指根据当事人约定或法律规定，债权人应当向债务人（在一般保证情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。故又称保证责任期间。（2）保证期间是保证人承担保证责任的存续期间。（3）保证期间是保证人能够“容忍”债权人不积极行使权利的最长期间。对保证期间含义的不同认识，反映了法律规定的不一致。笔者同意上述第（2）个观点，即保证期间是保证人承担保证责任的存续期间，因为，债权人要求或同意保证人提供保证，意在期望保证人在一定期间内承担保证责任。